【案情】
某食品公司多次接到員工財物被盜舉報，經安保人員前期排查后發現曲某具有較大嫌疑。為證實上述懷疑，公司安排專人將事先準備好的標有特殊記號的金手鐲放置在特定儲物柜中，并派人緊盯曲某行蹤。曲某離開更衣室后該金手鐲果然“失竊”，在安保人員質問下，曲某當場交出贓物并承認錯誤。
【分歧】
第一種觀點認為，無論行為人是否意識到被害人同意的客觀存在，只要行為人存在主觀上的竊取心態和客觀上的取財行為，行為人以非法手段使財物處于失控于所有人的狀態，根據主客觀相統一原則當然構成盜竊罪的既遂。
第二種觀點認為，被害人主觀上放任甚至“希望”財物被盜，也即實際上并不違背所有權人的主觀意思，按照結果無價值理論，應當成立盜竊罪的未遂。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
只要行為人沒有認識到被害人事先同意的存在，雖然不法行為已經實施，犯罪結果確實無法達成，但是因該行為侵害了盜竊罪的法益而具有了刑法上的可處罰性，也即出罪事由被排除出去，故不應當認定為無罪。正是因為被害人事先同意，被害人對刑法保護的法益作出了處分，結果上的違法責任依然存在，也就是事先的同意并未使行為人的不法行為被排除，且是行為人意志之外的原因導致無法得逞，故應當成立未遂。具體到本案，不僅要考慮行為人在著手實施盜竊行為時有無取得財物的可能，還要判定行為人所實施的犯罪行為是否違背權利人對財物的控制意思，也即受害人有無對財物的占有轉移作出同意或并不否認的意思表示，可以從以下兩個方面分析：
1.曲某自始無法取得涉案財物。構成犯罪既遂的前提條件是行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。盜竊罪作為典型的結果犯，應當以給公私財物所有權造成直接損害結果方為既遂。換言之，按照“失控說”的觀點，只有將財物以竊取行為擺脫所有人對財物的實際控制，以達到取得財物的目的才構成盜竊罪的既遂。本案中，由于曲某所竊取的金手鐲自始至終均在安保人員的實際控制之下，即便按照民法動產占有理論，曲某也只能短暫的占有財物，始終無法改變財物的所有權狀態。退一步講，即使是暫時性的控制財物，也是處于所有權人的監控之下，其行為無法取得財物的實際占有或所有權，因而不足以達到犯罪既遂狀態。
2.公司已經同意財物轉移占有。財產所有權人當然的排斥他人采取不法手段對自身財物權屬狀態的打破，先天性存在對自身財物的占有和支配意思，一旦行為人違背被害人的主觀意愿打破其對財物的所有或占有狀態，而建立起新的權屬關系，則成立盜竊罪的既遂。而如果權利人容忍占有狀態的改變，即在被害人同意對財物占有的轉移而非同意財物所有權的變更時，則不當然的成立既遂。本案中，被害人希望通過自我控制下財物占有轉移的客觀事實，來驗證前期懷疑的正確或核實盜竊行為人的存在，因行為人并不知曉他人已經同意改變占有狀態而陷入認識錯誤，一定程度上誘導了行為人不法行為的實施。基于被害人先前同意財物被盜，該盜竊行為已經無法達到犯罪既遂狀態。
綜上，在被害人同意他人將財物取走，并準備在事后追蹤涉案財物以驗證前期的懷疑對象是否客觀存在，是同意涉案財物被盜，而不是為了取得犯罪證據確定盜竊行為，結合盜竊罪的犯罪構成要件，整個犯罪過程未有達到犯罪既遂狀態，應當認定為犯罪未遂。
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