山東聊城于歡刺死辱母者案一審判決后，引發社會極大關注，各方反響強烈。刑法學界眾多著名的專家學者紛紛發表評論，非常精彩，現予以摘錄，文字未經其本人審核，僅供參考。除了洪道德教授外，其他學者的聲音幾乎一邊倒，認為二審應改判無罪或應顯著減輕處罰。 1、陳興良：于歡構成正當防衛，不應負刑事責任 陳興良（北京大學法學院教授） 于歡構成刑法第20條第一款的正當防衛并且沒有超過正當防衛的必要限度，不應負刑事責任。主要理由有三： 第一，本案存在不法侵害。死者等十一人惡意討要高利貸，采取了非法拘禁，污辱，毆打等非法行為，雖然沒有致人傷亡的意圖與行為，但已經嚴重地侵害了于歡母子的人身權利。符合正當防衛的對象條件。不能認為對非暴力或較輕暴力的侵害就不能實行正當防衛。 第二，本案的不法侵害正在進行。非法拘禁本身是持續犯，長達六個小時的拘禁，并且伴有污辱和毆打，表明不法侵害在長時間內存續，對于歡母子造成精神上和心理上的極大刺激。最后的防衛也是在于歡要離開接待室，死者等人暴力阻止的情況下發生的，符合正當防衛的時間條件。 第三，本案不屬于刑法第三款的無過當防衛，因為無過當防衛的暴力要求達到嚴重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重傷。在本案中死者等人的行為是為索債服務的，沒有致于歡死傷的行為與意思。因此，對于歡的防衛行為還要考察是否屬于防衛過當。刑法第20條第二款規定，正當防衛明顯超過必要限度才構成防衛過當。在本案中，于歡的防衛行為沒有明顯超過必要限度。因為當時死者一方有近十人，足以控制局面，于歡處于劣勢。經過六個小時的辱罵折磨，于歡精神處于崩潰邊緣。尤其是民警到場以后未能有效制止不法侵害即行離去，使于歡感到公力救濟無望，而且死者等人步步緊逼。在于歡要擺脫拘禁，死者等人毆打阻擋的情況下，于歡就地取材用桌子上的水果刀對死者等人亂捅，并且事先有警告，死者等人仍然一擁而上。在這種情況下的防衛行為，是為解除不法侵害，不是故意犯罪。防衛行為造成的死傷后果即使對必要限度有所超越，但并沒有明顯地超過必要限度。而且，這種死傷結果的造成，死者等人應該承擔主要責任，不能由于歡承擔刑事責任。 本案正當防衛的認定應該體現以下精神：放寬正當防衛的認定標準是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權成本，使正當防衛制度真正發揮震懾不法侵害人，為防衛人保駕護航的積極功能。（來源：新華社） 2、陳光中：于歡案定罪量刑明顯不公 陳光中（中國政法大學終身教授、著名法學家） “就現有公開信息而言，于歡案定罪量刑可以說是明顯不公正甚至是錯誤的。如果最終認定于歡構成正當防衛且沒有防衛過當，不負刑事責任，那一審就完全錯了”。3月26日，訴訟法學家、中國政法大學終身教授陳光中接受財新記者采訪時做上述表示。 陳光中表示，該案進入二審階段，根據《刑事訴訟法》，第二審法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。這一全面審查原則要求二審法院既要審查于歡上訴的問題，對沒有上訴的問題也要審查，最主要是查明事實真相，認定一審判決在事實認定和法律適用方面是否準確。 于歡案經《南方周末》報道后引起社會關注，輿論和司法如何良性互動再次引起熱議。陳光中認為，司法和輿論的關系是應該從兩方面看。一方面，司法相對輿論而言是獨立的，檢察權、審判權都應該獨立行使，不為輿論所左右，結論認定不能受輿論影響；另一方面，輿論也是民情的反映，是社會效果的反映，輿論有明顯的反映時，司法要認真對待，讓這兩方面結合起來，這是司法對待輿論的正確態度。 陳光中向財新記者表示，于歡案一審時，聊城市檢察院以故意傷害罪起訴并提出“判處無期徒刑以上刑罰”的量刑建議，聊城中院審理后判處于歡無期徒刑。現在一審判決遭輿論質疑，檢察院的起訴及量刑建議是其單方提出的，法院可采納也可不采納，如果案子判錯了，法院、檢察院各有各的責任。 除公訴職能外，根據中國《憲法》，檢察院還是法律監督機關，根據《刑事訴訟法》，檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。 陳光中表示，在滔滔**面前，最高檢察院有責任關注于歡案，能主動、及時派人參加調查，履行法律賦予的職責，是好事，應予支持、贊賞。 “這就是通常講的訴訟監督，訴訟監督是檢察院法律監督的重要內容，檢察院除起訴、抗訴外，對法院已生效或未生效的判決都有權力開展法律監督”。 陳光中認為，最高檢察院應查清輿論關注的幾個復雜問題。一個是該案中放高利貸者及催債人是否涉黑，調查該問題要慎重，要符合刑法規定的犯罪要件；另一個是警察是否瀆職。 判決書稱于歡在警察已經來了的情況下，拿刀子桶人，于歡和其母生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提，不構成正當防衛。 陳光中分析，針對這個情節，有證言稱警察處警后說了幾句話就走，于歡想跟著警察離開遭被害人等阻攔，進而激化矛盾，如果確實存在催債人施暴的情況，警察來了不能說句話就走。 此外，于歡姑姑曾向媒體提供于歡母親蘇銀霞還原案件過程的“陳情書”。在這份《關于山東源大工貿有限公司殺人事件情況說明》中，蘇銀霞稱“誤入高利貸陷阱，本案的發生是由對方的挑釁和侮辱行為而造成，兒子在遭受長時間的凌辱折磨，又親眼目睹母親受辱受難的情況下激情自衛。”蘇銀霞還提到，暴力催債一方有人“想強奸我”。 陳光中認為，蘇銀霞提到的這些細節，檢察機關應當重視查清。“要客觀、公正地依法查明事實真相，我覺得老百姓、社會輿論總體來講是通情達理的，不是完全情緒化的。”（來源：財新網） 3、趙秉志：于歡防衛過當應顯著減輕處罰 趙秉志（北京師范大學刑事法律科學研究院院長、教授，中國刑法學研究會會長） 中國刑法學研究會會長、北京師范大學刑事法律科學研究院院長趙秉志教授閱讀了本案一審判決書全文和有關新聞報道。他在接受采訪時對財新記者表示：“本案性質上是故意傷害，但是以單純的故意傷害定罪，還是以防衛過當的故意傷害定罪，是不一樣的。以單純的故意傷害、否定行為人的防衛前提來定罪判刑，我認為是不準確的；一審判決所謂從輕量刑判處無期徒刑，我認為也是量刑畸重的。” 趙秉志認為，結合本案看，于歡構成防衛過當。判決書認為不存在防衛的前提，不構成防衛的緊迫性，“這是不對的”。 趙秉志解釋說，按照一審判決書的描述和認定，于歡和他的母親實際上受到了三種正在進行的違法犯罪行為的侵害，第一是限制乃至剝奪他們的人身自由，這是一種非法拘禁的違法犯罪行為；第二是侮辱行為，包括語言侮辱和行動的侮辱，這種侮辱也是違法犯罪行為；還有第三種情況，就是警察離開房間時對方不讓于歡和他母親走，還毆打他。 而且，警察來了也沒有采取有效措施。在于歡母親受到違法犯罪行為現實侵害的情況下，他感到情勢比較危險亦義憤填膺，他基于保護自己母親合法權益和制止不法侵害的目的，對圍在自己身邊要群毆他的幾個違法犯罪分子展開反擊，刺死刺傷了他們。這完全是基于正當防衛目的的反擊違法犯罪行為的案件，不能否認其正當防衛的前提存在。 趙秉志進一步表示，至于在這種情況下于歡拿起武器進行防衛，不能說因為對方沒有兇器，他就不能用武器。因為對方人多勢眾，而且對方已實施多種違法犯罪行為。但是，于歡的防衛行為導致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人這樣的嚴重后果，應該說，盡管有防衛的前提，但于歡的行為還是明顯超過了必要限度，造成了重大損害，符合《刑法》第20條第2款防衛過當的規定，因而應當以防衛過當構成的故意傷害罪定性，依法應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。 “那么，究竟應當選擇適用減輕處罰還是免除處罰？本案在一死二重傷一輕傷的情況下，如果免除刑事處罰，也許會失之過寬；而適用減輕處罰，較為穩妥與公正。但一審判決只是略為從輕處罰，只考慮對方的過錯，沒有考慮到防衛因素，沒有給予減輕處罰，顯然是處罰過重了。”趙秉志表示，“按照法律規定，故意傷害致人死亡應該判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，那么減輕處罰就是要低于10年有期徒刑，而且我主張可以考慮較為顯著地減輕處罰。” 趙秉志表示，本案涉及正當防衛制度，涉及法理、情理和倫理，其一審判決不當引起社會強烈反響，也已受到最高司法機關和山東省司法機關的重視，相信二審會有公正的裁判。（來源：財新網） 4、陳瑞華：正當防衛的法定要件和司法社會功能都值得反 陳瑞華（北京大學法學院教授） 多年來，我們學的正當防衛理論是，行為人必須是為制止正在發生的不法侵害，才構成正當防衛。但是，當行為人或者其近親屬正在遭受令人難以忍受的凌辱時，行為人奮起反抗，造成一定的危害后果，這究竟算不算正當防衛？ 對此，刑法理論是不予承認的。具體到本案，當行為人親自目睹自己的母親受到極端凌辱時，法官是否應捫心自問：任何人在此情形下，會平心靜氣的忍受凌辱嗎，刑法究竟是在鼓勵人們依法抗暴，還是逼著人們忍受凌辱，打不還手，罵不還口，被辱也不反抗？即使是防衛過當，判得是不是太重了。 我們期待著司法人員反思：司法的社會功能究竟是什么？刑法要不要調整正當防衛的法定要件？刑法理論要不要更加關注社會需要和經驗常識？法律人不要過于自負，以為自己才是法律精神的權威闡釋者，否則，沒有人會把惡法和錯誤的司法實踐當回事的。 5、周光權：于歡屬正當防衛 周光權（清華大學法學院教授） 多次參與刑法修改的周光權認為，本案的不法侵害令人發指，多個黑社會組織成員長時期非法拘禁和暴力威脅被害人，足以認定為“行兇”；其中的強制猥褻手段與強奸類似，針對這種侵害完全可以按照刑法第20條第3款的規定，行使無限防衛權。本案如處理得當，將成為未來司法機關認定正當防衛的風向標。（來源于微博） 6、阮齊林：于歡傷害致死案之我見 阮齊林（中國政法大學刑事司法學院教授） 正當防衛緊迫性的核心是，公民遭到侵害不能得到公權力救濟時，允許公民武力自救（自衛）。報警求助且警察已到，但無濟于事。想借警察到場之機繼續求助受到阻攔，此時訴諸武力自救，具有緊迫性。自對方而言，自始自終對于歡母子實行非法拘禁侮辱毆打逼債，且看不到結束和逐步升級正在進行中，對此不法侵害之徒，實施打擊是對不法侵害的打擊，也符合防衛的前提條件。 不法侵害人人數眾多，處于絕對優勢，所以導致被侵害方更加激烈的反擊。說簡單點，這幫惡人惡行應當被評價為不法侵害，屬于可以實施防衛的范圍。我認為于歡的行為屬于正當防衛過當，應當減輕或者免除處罰。于歡致人死傷后，交出刀子、隨警察到派出所接受進一步調查，符合辦理自首立功案意見第一條規定的地（二）項規定，知道有人報案留在現場接受調查的情形，成立自首。另，為索債而扣押人質，屬于非法拘禁犯罪行為，有毆打侮辱情節的從重處罰。 因此應當追究索債人的刑事責任。另被害人從事暴力討債，應當預見到可能招致報復，反抗，因此應當承擔相當的責任。自擔大部風險。辱人者招殺身之禍乃咎由自取。其雇主難辭其咎。高利貸乃罪惡源頭，強烈要求制定法律將高利貸入罪。暴力逼債屢禁不止，游走于法律的邊緣，公權力不便管，不好管。高利貸者和暴力逼債者越發有恃無恐。被暴力逼債者不得不自力救濟。認可暴力逼債的不法侵害性質、被逼債者反擊行為的防衛性質，有利于制約暴力逼債行為。（來源：阮齊林教授微博） 7、徐昕：刺死辱母者案無罪辯護的理由充分 徐昕（北京理工大學法學院教授） 刺死辱母者案，我認為應定性為正當防衛。 本案的不法侵害正在進行中，11位涉黑人員為追索非法債務而長時間非法拘禁于歡母子，實施威脅及暴力行為，甚至涉嫌綁架，當著于歡的面強制猥褻其母親，強制口交性質接近強奸，足以認定為“正在進行行兇…等嚴重危害人身安全的暴力犯罪”，有權依《刑法》第20條第3款行使無限防衛權。 稍有爭議的是，是否存在防衛過當。但從現有材料可知，于歡的防衛手段應該在合理限度內，被害人若不自行耽誤救治，并不會死亡。（來源于徐昕教授微博） 8、邱興隆：五問刺死辱母者案 邱興隆（湖南師范大學法學院特聘教授） 一、殺人還是傷害：一審定性準確 在如本案一樣的急于義憤的致死案件中，對于定性最重要的不是看有無死亡結果的發生，而在于對個案發生的背景的全面分析與綜合判斷，因此，被告人在犯罪前、犯罪中與犯罪后的所作所為成為分析案情與判斷定性的關鍵。 在本案中，被告人在犯罪前沒有任何施暴的心理與行動準備，加害行為實屬事發突然；在行為過程中，所持工具雖系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，并非可以選擇，且正如一審所正確指出的一樣，被告人雖對多人實施了刺擊，但對單個被害人沒有刺擊的連續性，足以表明被告人不持有非致人于死不可的殺人心態，尤其是，在“一頓亂捅”的狀態下，被告人對所實施的刺激部位并無明確的選擇，更輔證了其不是基于殺人心理支配下選擇致命部位而刺擊之；在犯罪后，面對被害方倉皇逃離，被告人本可繼續追擊卻原地等待，束手就擒，也印證了被告人適可而止，不具有殺人的故意。因此，一審將本案定性為故意傷害而非故意殺人，于法于理均無可挑剔。 二、有無防衛前提：一審邏輯混亂 面對辯護人關于本案系正當防衛的辯護意見，一審做出了否定的回應，其判由是，“雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭遇對方辱罵與侮辱，但對方的人沒人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提”。 以上判由，無論是從事實認定還是從法律適用的角度來看，都似是而非，凸顯出邏輯上的混亂。 本案中，盡管針對侮辱與毆打行為的防衛前提在警察到達后即已不復存在，但針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛前提則即使在警察離開后依然存在。一審以被害方無人持有行兇的工具與派出所已經出警為由所否定的只能是針對已告終結的侮辱與毆打行為的防衛前提，而無法否定針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛前提。 三、有無防衛過當：一審疏于考量 本案被告人是在具有一般防衛的前提條件下采取了只有在特殊防衛的情況下才可阻卻刑事責任的防衛行為，因不符合特殊防衛的成立條件而不屬于正當防衛。但正由于其具備一般防衛的前提條件，所實施的行為具有防衛的性質，卻造成了超過必要限度的傷亡后果，因此，其同時符合防衛過當的成立條件。相應地，將被告人的行為定性為防衛過當情況下的故意傷害罪，當是一個不爭的結論。一審在認定被告人構成故意傷害罪，否認其屬于正當防衛同時，沒有將其是否構成防衛過當納入考量范圍，顯屬一種不應有的疏忽。 四、量刑是否畸重：一審顯然失當 按照刑法的規定與死刑司法慣例，在不具備法定與酌定從輕情節的情況下，對于造成1死2重傷的故意傷害案，判處死刑是常例，判處死緩是例外。在本案中，一審基于被告人坦白認罪與被害人具有重大過錯，而對從輕判處無期徒刑，表面看來似無不當。 然而，正由于一審在否認被告人構成正當防衛的同時，沒有認定其構成防衛過當，因而在量刑時根本沒有以被告人具備防衛過當這一法定情節為由依法對其減輕或免除處罰，所做的無期徒刑判決明顯罰不當罪，因量刑畸重而失當。 五、應否減輕處罰：二審應予改判 既然疏于認定防衛過當，量刑時未做依法減輕或者免除處罰的考量，是一審明顯的失誤，那么，撤銷一審判決的量刑部分，對被告人改判輕刑，當是二審應然而必然的選擇。（來源：醒龍法律人公號） 9、李翔：正義者毋庸向非正義者低頭 李翔（華東政法大學法律學院教授） 一直以來，很多刑事案件的司法處理結論，不被社會公眾所認同，天津“趙春華非法持有槍支案”，內蒙古“王力軍非法經營玉米案”，可能還包括河南少年“掏鳥窩案”，浙江農民“捕撈癩蛤蟆案”以及一些不能言說的案件，等等。我曾經寫過，我們可以不知道正義是什么，但是我們一定至少應該知道什么是正義的。 人民網曾經報道過一篇寫美國的母親為了保護孩子槍殺企圖入戶的歹徒的事件。大致是一位年輕的母親帶著孩子在家里，遭到兩個歹徒企圖撬門闖入其家中，這位母親在情急之下，開槍射殺了其中一位歹徒以保護她自己以及年幼的孩子，法院并未對其追究刑事責任。與母親救子相比，兒子為了母親也是為了自己的尊嚴刺死羞辱者，被法院一審判處無期徒刑，這樣的裁判著實晃了公眾的眼。人非草木，孰能無情？面對彼情彼景，哪一個有血性的人能熟視無睹泰然處之？問題的關鍵在于，判決書所確認的“非法拘禁”“辱罵”和那樣“侮辱”的事實，能否被評價為“不法侵害”？至于判決書中所陳述的“未使用工具”作為不能認定正當防衛的理由簡直就像是為了故意偏袒編出來的理由一樣。我說的是“就像”，僅僅是“就像”。就像為賦新詞強說愁。因為這個理由在刑法研習者看來，確實太不可思議了！刑法對正當防衛的表述，從來也沒有要求“不法侵害者”要“使用工具”，刑法理論上也從未有提及“使用工具說”。 本案被告人以及其母親受到了迫在眼前正在進行且持續不斷的“非法拘禁”“辱罵”和那樣的“侮辱”，行為的“不法性”顯而易見。而判決書的論述，似乎是在論述能否適用《刑法》第20條第3款的“無限防衛權”，完全徹底跑偏。現摘抄判決書如下：“雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提。 這段表述，至少存在以下疑問： 1、如前文所述，正當防衛權的行使，不需要以不法侵害人使用工具為前提； 2、既然承認被告人（但未提到其母親）的人身自由權利受到限制，且遭到辱罵及侮辱，即表明被告人的權利受到了不法侵害，但結論卻又認為不存在不法侵害，自相矛盾； 3、強調生命健康權利被侵害的解釋不適當的限制或者縮小了正當防衛適用的前提條件，正當防衛在法律和刑法理論上均從來沒有要求不法侵害僅僅只能針對生命健康權利遭受侵害，只有在無限防衛權的行使上，法律才表明要求以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”為前提； 4、“在派出所已經出警的情況下”——其實我都“不稀得說那個出警的警察”（完全的不負責、懈怠履行職責，如果能夠論證出其不作為與危害結果存在刑法意義上的因果關系，是否考慮涉嫌瀆職類犯罪也未嘗不可。為防止本文主旨跑偏，我暫時先放著，檢察院反瀆局的同志可以先考慮起來。等我有時間再論證。）這也能叫出警？ 而且，事情是在警察離開之后發生的。（有證人證言）警察的所謂“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由權利在繼續，辱罵在繼續、羞辱在繼續甚至變本加厲。這無論如何也得不出否定“防衛性質”的結論。至于是否防衛過當，從本案的實際情況來看，是存在的。而“防衛過當”則屬于責任減輕事由，“應當減輕或者免除處罰”。 筆者無意于對尚未最終生效的判決產生影響，完全只是根據判決書中確認的事實針對判決理由和結論客觀地表達了自己的觀點，我的觀點當然也是可以被質疑的，本案已經進入二審程序，在法律的救濟路徑上仍然是存在的。行文至此，筆者引用自己曾經的話語來結束本文：司法者應該有“過硬”的法律素質和良好的心理素質去面對公眾質疑，有足夠的信心和勇氣去提升法律權威，引導民眾對法律的信心和對司法者的基本信任。（來源：法學學術前沿公號） 10、王強軍：“刺死辱母者判無期”可能隱含的三點理論缺失 王強軍（南開大學法學院副教授） “刺死辱母者判無期”一案引起社會廣泛關注，就目前來看，社會公眾無法接受這樣一個判決，認為判決在定罪量刑上存在明顯值得商榷的地方。就判決書反映的內容，筆者從一個純理論的角度看，該案可能存在以下三個方面的理論缺失，這可能也是該案件在二審判決中會被重點討論的問題： （1）正當防衛的適用原則及適用條件。 （2）被害人過錯及其程序的深入分析。 （3）被告人精神高度緊張之下的“激憤犯罪”的歸責與量刑。 無論是哪一種正當防衛情形，都需要具備正當防衛的基本條件：防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度。對此，我們應當明白，正當防衛的本質是什么？正當防衛究竟是行為人的一種權利還是一種義務？是應當鼓勵正當防衛還是限制正當防衛？ 筆者認為對于正當防衛還是國家賦予社會公眾同犯罪行為作斗爭的權利，因此，應當盡可能鼓勵正當防衛的實施。而對正當防衛鼓勵的具體路徑就是：應當對正當防衛成立的條件盡可能做有利于行為人的解釋，而不是應當是有利于加害人的解釋。 基于上述分析，筆者認為，不應當在“防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度”之外再增加“防衛緊迫性”的要件。其次，缺乏對被害人過錯及其程序的深入分析。很顯然，在該案件中，判決書已經證明了多名被害人在討債的過程中，存在限制人身自由和侮辱的行為，這是非常明顯的被害人過錯。即便是當下的中國刑法中并沒有被害人過錯的理論，但是也可以通過犯罪情節等進行反映出來。 所以，不能簡單地將被害人過錯作為一個籠統的量刑情節，并在此基礎上對被告人籠統地從寬處罰，而應當對被害人過錯的程度、對整個案件發生的作用力、在整個案件中責任進行精確劃定，從而準確劃定出被害人和被告人在整個案件中的責任比例，進而準確量定被告人的責任。最后，缺乏對“激憤犯罪”歸責與量刑的分析。“情感犯能夠抵御導致偶然犯罪的非意外力量的一般誘惑，但不能抵御有時難以抗拒的心理風暴。”在這種心理風暴沖擊下實施的激憤行為，從對社會價值的觀點看，按照案件情況，或多或少都有寬大的余地。我們可以看到中國當下多起案件已經表現出“激憤犯罪”的特征，因此，我們有必要對激憤犯罪的原因、被告人當時的意志自由狀態、刑事責任的確定、量刑的政策等進行詳細的分析。 當社會發展中的特定案件，調動社會公眾討論法律的熱情時，決策機關就應當以此為契機，將特定案件作為一個推動法治進化和法治宣傳的“抓手”，推動理論研究的深入、司法規則的建構和法治意識趨同化的建設。 11、金翼翔：正當防衛的基本法理和裁判規則 金翼翔（上海政法學院刑事司法學院講師、法學博士） 一、正當防衛性質 正當防衛有廣義和狹義之分，廣義的正當防衛在刑法、民法之上，是一種基本法理，具有自然法的意義。這種自然權利在法律體系中得到證實，便成為一項法定權利，民事法、行政法、刑事法中都有存在，因此正當防衛是一項基本而普遍的法律制度。正當防衛制度的目的在于為行為提供正當化的理由。民事訴訟中引用正當防衛是為了證明行為不是侵權，刑事訴訟中引用正當防衛是為了證明行為不是犯罪。（本段內容詳見：金翼翔：《正當防衛的法理分析》，載《刑法評論》2013年第2卷。） 二、正當防衛作為刑事訴訟裁判結果的內在邏輯 正當防衛在刑事訴訟中的裁判結果的內在邏輯有兩種，一種可以稱為翻轉邏輯。也是很多人認為于歡案不能構成正當防衛的原因，因為感覺成立正當防衛就認可了于歡的行為，更嚴重的是會讓社會公眾都以為這么做是對的，相當于鼓勵公民都這么做。所幸這種邏輯是錯誤的。適用刑法第二十條并不是要給被告人發個獎狀，而只是放他一馬，也并不說明法律支持公民以后對此行為進行效仿。但值得注意的是不僅是大眾，即使專業人士也有一部分對于該問題采用了翻轉邏輯，這是值得警惕的。 清零邏輯。即使根據刑法第二十條第一款正當防衛判決無罪，這并不意味著我們要給于歡發個獎狀。只看判決書，于歡做的過分嗎？可能有點過分。所以他的行為評價不在原點之上，而在原點之下，我們只是覺得給他判刑不應該。這才是正當防衛在刑事訴訟中對于裁判結果的內在邏輯。 只要大家能夠在清零邏輯上達成共識，本案的分歧其實遠遠沒有媒體所渲染的那么大。畢竟按照清零邏輯，于歡案拉回超過原點，也是一個漸進的過程，而不會像翻轉邏輯那樣出現強烈的反差。而從可以引用刑法第二十條第一款出罪，但同時引用侵權責任法第三十條后半段進行賠償，二者并不沖突。人身傷害構成民事侵權，但達不到刑法上的犯罪，這種情況非常常見，對于防衛行為同樣是可以成立的。 三、正當防衛作為刑事訴訟裁判規則的內在邏輯 現行有關正當防衛的裁判規則是錯誤的。總的來說就是用犯罪構成的裁判規則來認定正當防衛，其結果是大大提高了正當防衛的成立標準，于是也就大大減少了正當防衛的數量。 問題出在我們用解構犯罪的邏輯來解構防衛，又用認定犯罪的方法來認定防衛。犯罪構成的基本理論認為犯罪需要具備一系列的條件，不管采用四要件、三階層、二階層，其基本內容是不變的，都要有主體、行為、結果等等。總而言之，犯罪構成很嚴格，所以認定犯罪的過程也很嚴格。因為構成犯罪過程要符合一系列條件，所以正當防衛也要符合一系列條件，主體條件、行為條件、結果條件、時間條件、限度條件等等。 兩者一樣嗎？犯罪構成的裁判結果是認定被告人有罪，而正當防衛的裁判結果是認定被告人無罪，前者的要求嚴格是為了限制公權、保障人權，保證刑罰謙抑性，把這一套用到防衛者身上豈不是本末倒置了。正當防衛制度的本意是只要別太過就行。而現在把防衛和犯罪一樣進行解構并逐一判斷是否符合，一旦有一個要件不符合則不構成正當防衛。這就是正當防衛裁判規則的誤區，用判斷犯罪的方法來判斷防衛，就是用判斷“錯”的方法來判斷“對”。而犯罪構成的成立標準是很嚴格的，把這套規則用于判斷正當防衛那自然大幅提高了正當防衛成立的門檻，所以鮮有正當防衛的判決也就不足為奇。 于歡案一審判決就非常典型的體現了這個問題。一審法官提到了緊迫性，但緊迫性是立法理由，不是裁判要點。為什么正當防衛可以無罪？老師會這樣解釋，因為正當防衛的時候面對不法侵害，具有緊迫性，所以法律規定正當防衛對他人造成侵害的不構成犯罪。但并不意味著成立正當防衛需要緊迫性的要件！并不意味著防衛人在實施防衛的時候要等到不法侵害達到緊迫的程度！并不意味著司法裁判的時候要對緊迫性進行審查！法律不能逼死守法者。 現實司法中正當防衛的裁判規則應當將正當防衛應該作為犯罪構成中的單一要素，其功能是責任消減。就像游戲俄羅斯方塊一樣，不同形狀的積木就是不同的構成要件，這些要件組合到一起就構成犯罪，而正當防衛則屬于消的那一塊，一旦插入原來累積的都不復存在。所以從單純形式來看，先在的侵害行為就構成防衛的認定依據，而至于使用武力的限度則只在顯失公平的情況下才應當考慮是否構成過當，而即使構成過當也不是直接考慮動用刑事責任，一種折中的方法是在附帶民事訴訟中對死者或者傷者進行賠償。 四、正當防衛與警察職務行為 很多人認為正當防衛就是指刑法第20條，而且正當防衛是刑法所獨有的，這是不對的。準確地說，警察使用武器屬于正當防衛，但這里的正當防衛是作為基本法理的正當防衛，是自然法意義上的正當防衛，所依據的法律條文也不是刑法第20條。如前文指出刑法中的正當防衛制度要說明的問題是“受指控的行為不構成犯罪”刑法中的正當防衛制度的目的在于為行為提供正當化的依據，而行為需要正當化的前提是這些行為可能被認為是違法犯罪，有可能受到刑事追訴。這就意味著正當防衛制度是辯護理由，是一項保底的制度。 我們可以設想，由于使用武器往往存在于嚴重暴力犯罪的場合，因此正確的使用武器的行為往往被認為是英雄式的行為，這種英雄行為所得到的評價一般是立功受獎。而如果援引刑法條文的話，我們只能得出結論“該行為不是犯罪”。法律對于正確使用武器的行為顯然不能僅僅給出一個“不是犯罪”的評價。準確的說，在刑事政策中存在正當防衛的制度，這一制度是鼓勵公民與犯罪進行斗爭的，而這一制度在刑法中的反映是刑法條文規定如果侵害行為符合正當防衛的條件，則不追究刑事責任。因此存在著一種正當防衛的普遍法理，即自然法上的正當防衛，這種普遍法理在民事法、刑事法中都有體現，刑法條文規定的正當防衛只是這種作為普遍法理的正當防衛制度的一部分。使用武器屬于這種符合自然法的普遍法理的正當防衛，但肯定不是援引刑法中的正當防衛條文作為法律依據。因此使用武器的直接法律依據顯然應當是一個明確授權的法律規范，而不是一個作為辯護理由的刑法條文。 《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》中提到：《中華人民共和國刑法》第十七條關于對不法侵害采取正當防衛行為的規定，適用于全體公民。鑒于于人民警察是武裝性質的國家治安行政力量，在打擊的制止犯罪、維護社會治安、保護公共利益和公民合法權益、保衛國家政權和社會主義現代化建設方面，負有特定責任，現對人民警察執行任務中實行正當防衛問題，作如下具體規定。這一文件恰恰就是混淆了刑法中的正當防衛條款與作為自然法上的具有普遍法理的正當防衛的區別。（本段內容詳見：金翼翔：《警察使用武器制度的批判與建構》，載《刑法論叢》2013年第四卷）（來源于博和刑事公眾號） 12、韓友誼：正當防衛成為僵尸法條？ ——聊城因辱母而傷害案 韓友誼（北大刑法博士，著名司考專家） 本文不準備探討蘇女為何借高利貸這種畸形經濟現象的原因，也不準備探討警察處警失敗的原因和責任，更不準備揣測是否有警員（或其他更有實力的官員）與黑社會性質人員有利益關系，本文只對案件的刑事部分展開探討——于歡的行為是否成立正當防衛。 一、正當防衛的前提是否存在？ 面對正在進行的“不法侵害”，公民有權利進行正當防衛。 吳某杜某等人的討債行為： （1）年息達到120%，遠超民法的最大容忍范圍36%，不受任何法律的保護，屬于司法解釋中所稱“非法債務”。注意：此時案件中已經沒有被民法所認可的債權人和債務人。法律不同意吳某仍然有合法獲取“債權”的權利，此時的財物索取可歸屬于“非法占有目的”。 （2）采取剝奪他人（不是債務人）人身自由的方式索取錢財，并且有毆打、侮辱情節。 【犯罪一】滿足此兩點，吳某杜某的行為涉嫌搶劫，但因最高人民法院司法解釋規定“為索取非法債務而扣押他人的，定非法拘禁罪”，所以只能成立一種包含了搶劫實質要件的非法拘禁罪。 （3）語言辱罵、露下體在女性臉部擺弄，甚至有采訪者稱有欲塞入對方口腔的動作。 【犯罪二】吳某杜某尤其是杜某，成立強制猥褻、侮辱罪，不僅是對直接受害人蘇女的侵害，也是對現場目睹一切的兒子于歡的侵害。 【結論】任何法盲的人都可以得出一致的結論：面對此種情形，正當防衛的前提是存在的。但不要忘記，有正當防衛權利并且有正當防衛職責的警察沒有那樣做！ 二、正當防衛的時間是否適當？ 必須對“正在進行”的不法侵害才能進行正當防衛。 搶劫式非法拘禁持續進行，警察“管不了”！人民賦予國家的保護自己、懲罰犯罪的權力在這個具體的時間空間內不再起作用了，人民當然有權利自己保護自己，不單是人，任何一種動物都可以這樣。 【結論】防衛的時間適當。 三、防衛手段有無超過“必要性”？ 面對不法侵害人進行正當防衛，在“明顯超過必要限度造成嚴重后果”時，超越了正當性，成為防衛過當（一種可能的新犯罪行為）。 1.何謂“必要性”？ 必要性，指在各種適當的、可選擇的防衛方法中最輕的、不與對自身損害的直接風險相聯系的防衛。注意，是在實現防衛效果的前提下采取最輕的防衛手段。在防衛手段的效果對于防衛來說是可疑的時候，被攻擊人在原則上就不必被迫使用較小危險的防衛手段。（羅克辛，《德國刑法總論（第一卷）》第438頁以下） 正當防衛具有民間懲罰的性質，是立法者借助民間勇氣實現保護法益、一般預防的利器：正當防衛讓潛在的不法侵害者認識到，自己的攻擊在引起司法懲罰之前就有可能遭受防衛者的痛擊，從而有效降低不法侵害的發生率。所以，作為一種即刻發生的自保措施，正當防衛的強度是可以高于不法侵害的強度的。這不僅是因為懲罰的性質，更是對正當防衛現實性的考慮。 我所見過的各國刑法條文都未用“比例”原則來限制正當防衛，德國法院的判決證明，正當防衛是一個法保護原則，是一個證明了放棄比例合理的原則。我國《刑法》也沒有比例原則的要求，成立正當防衛不需要非得“輕對輕，重對重”。必要性看的是效果：所采取的手段是否足以給不法侵害者留下足夠深的印象，能夠有效阻止他繼續攻擊。 2.于歡的手段超過必要性了嗎？ 于歡忍，希望不法侵害人有底線； 于歡（或者同情他的人）報警，希望警察維護有尊嚴的生存環境； 于歡準備逃離，希望不再有直接的沖突； 于歡拿起水果刀，警告不法侵害者離得遠點。 很遺憾，這一切都未給杜某等留下任何值得考慮的印象。于歡為了保護自己和母親的人身自由、人格尊嚴、合法財產（其實都已經被拿走了），在面對11個流氓級壯漢步步進逼的時候，還有什么樣“更輕”的手段呢！ 于歡的水果刀捅向不法侵害者的肚子，而不是頭部和胸部。在那種極端的情況下，這個一直懦弱的年輕人還是無意識地尋求“最輕”的反擊方式。這一點連判他無期徒刑的法院也承認，認定是“傷害”而不是“殺人”。 【結論】于歡成立正當防衛。（來源于刑法反思錄公眾號） 13、高長見：“辱母案”量刑過重 高長見（中共中央黨校政法教研部副教授） 根據媒體報道，于歡因母親嚴重受辱故意傷害致人死亡，一審法院判處其無期徒刑。由報道的案情分析，即使于歡構成故意傷害罪且不屬于正當防衛，仍應當從輕或減輕處罰，此量刑過重。 首先，被害人有重大過錯。根據媒體的報道，“辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催債人長達一小時的凌辱之后，杜志浩脫下褲子，用極端手段污辱蘇銀霞——當著蘇銀霞兒子于歡的面，”顯然，本案中的被害人在案發前有重大過錯。根據刑法理論和有關司法解釋的規定，即使于歡構成故意傷害罪,也應當從輕或減輕處罰。 其次，行為人存在正當防衛的可能。長期以來，我國刑法理論和實踐對正當防衛的認定有異乎尋常的苛刻態度，總是對正當防衛有過多、過分的限制。特別是加害人死亡情況下，法官往往不敢認定為正當防衛。實際上，對正當防衛的時間、條件等要求不應太狹隘，特別是本案中，加害一方人多勢眾，受害人無法預料加害人的后續侵害行為強度，法官不應對防衛行為的手段和強度作過分限制。 再次，于歡屬于激情犯，應當從輕或減輕處罰。所謂的激情犯一般指行為人受到極端侮辱或嚴重不公正對待，因而在難以自制的情況下實施犯罪的情況。關于激情誘因的范圍，各國刑法規定并不一致。一般來說，大陸法系刑法對激情誘因的限制較為嚴格，如德國刑法要求激情必須產生于對其個人或親屬所加之虐待或重大侮辱；意大利刑法原來也明確規定激情應當是由于被害人與被告人的配偶、女兒或姊妹為不正當性關系引起的。而英美法系刑法對激情誘因的規定則比較寬泛，如根據澳大利亞1900年《犯罪法案》第13條的規定，“任何針對被告人或對被告人產生影響的行為（包括言詞與手勢）”，都可視之為激情誘因。 各國刑法對因受辱激情殺人的處罰都很輕，例如，《德國刑法典》第213條規定：非行為人的責任，而是被害人對其家屬進行虐待或重大侮辱，致使行為人當時義憤殺人，屬于激情犯罪，處1年以上10年以下自由刑。《瑞士刑法典》第113條規定：“根據當時的情況，行為人因可原諒的強烈感情沖動··而殺人的，”是激情犯罪，可減一等處罰。 在我國，刑事司法也部分承認激情犯理論，也認同在被害人有嚴重過錯時，對行為人可以從輕或減輕處罰。在本案中，被害人的行為顯然屬于最極端的侮辱、虐待行為，應對犯罪結果的發生承擔主要責任，對于歡應減輕處罰。（來源地方法治學術團隊公眾號） 14、羅翔：殺辱母者，到底該當何罪？ 羅翔（中國政法大學副教授） 法院認為在本案中“不存在防衛的緊迫性”，所以于歡不屬于“正當防衛”，故以故意傷害罪判處其無期徒刑。 然而，法院的說理和結論都不太恰當。 正當防衛是一種個體暴力，在法治社會，暴力由國家壟斷，私力救濟被嚴格限制，只有在緊急狀態下才可行使有限的私力救濟，所謂“緊急狀態無法律”。同時，任何暴力都必須適度，否則就可能造成更大之“惡”。正當防衛至少要具備緊迫性和適度性兩個基本要素。 何謂緊迫性？只有對法益存在現實侵害的可能性才具備緊迫性。如果不法侵害還沒有開始或者不法侵害已經結束，都不能進行正當防衛。 那么，如何判斷“法益存在現實侵害的緊迫性呢”？ 有人認為，這應該采取理性人的科學判斷標準；還有人則認為，這應采取一般人的標準。前者是一種專家標準，認為在判斷緊迫性時，應當站在專家的立場，從事后的角度看一個理性的人是否會覺得存在緊迫性；后者則是常人標準，認為應該按照普羅大眾的一般立場，從事前的角度看一般人是否覺得有緊迫性。 或許，聊城中院正是站在專家的超然立場上按照理性人的科學標準作出的判斷。然而，這個世界上很少有人是完全理性的，我們或多或少都會受到環境、情緒等諸多因素的影響，即便是專家也不可能保證百分之百的理性。法律不是冰冷的理性機器，它要傾聽、感受并尊重民眾的血淚疾苦。站在事后角度的科學判斷只是一種事后諸葛亮的冷漠與傲慢。 因此，應當按照一般人的立場來對緊迫性進行判斷。換言之，我們要代入于歡的角色，設身處地綜合考慮他所處的情境來判斷是否他們母子的人身安全是否依然處于緊迫的危險之中。至少從媒體的報道來看，任何人處于類似情境，都會感到巨大的危險，誰知道警察走后，催債者的折磨手段會不會變得更加變態與血腥。因此，法院認為此案不存在防衛的緊迫性是錯誤的。 正當防衛的另外一個基本要素是適度性。刑法明確規定，正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損失。何謂必要限度，學說上主要存在基本相適應說和必要說的爭論。前者認為防衛行為與侵害行為要基本相適應，具體判斷時，可根據雙方的人數，是否使用兇器，兇器的殺傷力，雙方的體力以及實施侵害的環境等情況，全面比較分析。而后者認為防衛的必要限度，不能從不法侵害本身去看，而應從制止不法侵害的實際需要去尋找。不管不法侵害的情況怎樣，如果防衛行為是制止不法侵害的要求所必需的，就符合防衛的限度要求。 兩種學說都有一定的缺陷，如果單純考慮必要說，有可能導致非常荒謬的結論，比如甲的豆腐被偷，追趕小偷達數里之遠，小偷體力太好，甲實在無法追上，于是決定向甲開槍取得豆腐，因此舍此別無他法。按照必要說，這種行為也屬于正當防衛，這明顯違背人們的常識。如果單純考慮基本相適應說，那可能對防衛人不公平，比如某女受到一男子摟抱猥褻，女子用手指戳男方左眼，造成對方眼球傷裂。按照基本相適應說，就不成立正當防衛。 因此，我國刑法理論普遍認為正當防衛的適度性應當以必要說為基礎，結合基本相適應說進行輔助判斷。衡量行為是超越必要限度，主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的，而“是否必須”又可綜合考慮防衛行為與侵害行為在結果和行為上是否基本相適應。具體到于歡的案件。于歡目睹母親遭受凌辱，用水果刀刺傷4人，并導致其中一人死亡，這種行為與侵害行為是明顯不相適應，畢竟人的生命權是高于其他權利的。 有人認為，于歡的行為屬于刑法第20條第3款所規定的特殊防衛權——“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危害人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。 對此觀點，筆者也不太贊同。至少從媒體報道的信息來看，于歡及其母親所面臨的危險可能還沒有達到嚴重危及人身安全的程度。因此，本案以防衛過當論處是比較合適的。 我國刑法規定，防衛過當應當減輕或免除處罰。在刑法理論中，防衛過當屬于責任減免事由。換言之，這種行為雖然違法，但卻是法律可以寬恕的。 責任減免事由的一個重要依據是期待可能性理論。所謂期待可能性就是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。如果缺乏期待可能性，就可以排除責任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不強人所難的觀念上的。德國帝國法院的癖馬案可算是此理論的第一次運用。被告是一位被雇的馬夫，因馬有以尾繞韁的惡癖，非常危險，故要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。后被告駕駛馬車在行駛過程中，馬之惡癖發作，被告無法控制，致馬狂奔，將一鐵匠撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德國帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：被告雖然違法，但因生計所逼，很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬，因此，被告不負過失傷害罪的刑事責任。 無獨有偶，在英美法系，同樣也有可得寬恕的辯護理由，對于一種形式上的不法行為，如果它是多數人都可能犯下的錯誤，即使行為違法，也是法律可以寬宥的，這最典型的例子就是受虐婦女癥候群。對于長期遭受伴侶施暴的婦女，絕望之中認為除了暴力無法擺脫困境，鋌而走險將伴侶殺害，類似案件可以從寬處理。 在于歡案中，面對母親遭受奇恥大辱，有誰能夠保持冷靜？有誰能夠被期待實施適法行為？于歡錯了，但他所犯下的錯誤卻是任何一個普通人，任何一個有著基本血性的兒女都可能犯下的錯誤，法律對此應當寬恕，沒有必要窮追不舍。聊城中院判處于歡無期徒刑，明顯過重，當于糾正。 司法要傾聽民眾樸素的聲音，刑事責任的一個重要本質是在道義上值得譴責。因此，犯罪與否不是一個單純的專業問題，普羅大眾都有發聲的權利，司法永遠不能超越社會良知的約束。（來源澎湃網） 15、吳學斌：辱母案是一起典型的正當防衛案件 吳學斌（深圳大學法學院副教授） 一、死者實施的不是一般侮辱的行為，而是應該從重處罰的非法拘禁罪和應該判處五年以上有期徒刑的強制猥褻罪。正當防衛的前提是“正在進行的不法侵害”。于歡在實施殺人行為之前不僅面對正在發生的嚴重侵犯母親和自己人身法益的不法行為，而且在精神上近乎絕望與崩潰。 1．于歡的母親以月息10%從趙榮榮那里借款100萬，已經還款152.5萬。無論從法律上，還是道義上，趙榮榮糾集杜志浩（死者）等人上門討債不具有任何的合法性。 2．案發當天，死者杜志浩一方從下午四點左右開始剝奪于歡母親蘇銀霞以及于歡的人身自由，不僅用言詞侮辱，還實施了毆打以及把于歡的鞋子脫下來逼迫蘇銀霞聞的嚴重侮辱人格的行為。根據刑法第38條的規定，杜志浩等人的行為已經構成了非法拘禁罪，而且根據本案的事實（具有毆打、侮辱情節），屬于依法應該從重處罰的情形。 3.被告人和多名證人（包括死者一方的證人）都證實，在非法拘禁的過程中，死者把自己的褲子脫掉，露出陰莖當眾逼于歡的母親看。不要說于歡作為人子情何以堪，單就死者行為性質而言，并不簡單如吃瓜群眾所謂的侮辱行為，也不是聊城市中院判決書中輕描淡寫的“侮辱謾罵他人的不當方式討債”，而是應該判處五年以上有期徒刑的強制猥褻罪（刑法第237條）。 4.接到報警趕來的警察面對嚴重的犯罪行為和犯罪分子，只是提出“要賬歸要賬，不要打架”的要求，在現場呆了不到四分鐘后即離開（監控顯示22時13分警察達到后進辦公樓，22時17分警察出辦公樓），這讓被侮辱、毆打、恐嚇六個多小時的蘇銀霞和于歡近乎絕望。警察離開后，死者一方繼續毆打于歡，對于歡人身侵害的不法行為仍然沒有停止。二、于歡的行為屬于典型的正當防衛。聊城中院的判決書認為：“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提。”（來源于微博） 16、陳永生：于歡構成正當防衛 陳永生（北京大學法學院副教授） 本案完全符合正當的時間條件，具備緊急性，法院認為沒有緊性是錯誤的：其一，在于歡行刺時，他和他母親還被討債者非法控制，而以索債為目的扣押他人也構成非法拘禁罪。在犯罪正在發生時實施防衛完全符合正當防衛的時間條件。其二，討債者此前剛剛對于歡及其母親實施了辱罵、抽耳光、用于歡的鞋子捂于歡母親的嘴，當于歡的面用下體蹭于歡母親的臉，這些行為構成一般侮辱罪以及強制猥褻、侮辱罪。由于接警到場的警察只說了句“討債可以，打人不行”就準備離開，可以預見，在警察離開后，討債者必然繼續實施侮辱、猥褻行為。根據刑法法理，在不法侵害即將發生，等到正式實施時無法進行防衛的情況下，防止衛的時間可以適當提前，本案完全符合防衛時間提前的要件，因而于歡的行為符合正當防衛的時間條件。其三，在警察離開時，于歡也試圖沖出房子，逃脫控制，但被討債者卡住脖子，摁在沙發上毆打，于歡當然可以進行正當防衛。本案法院認為于歡的行為不符合正當防衛的時間條件，不具備緊迫性，要么是無知，要么有不可告人的目的。（來源于微博） 17、童之偉：于歡構成正當防衛但是過當 童之偉（華東政法大學教授） 于歡和他母親的身體和人格長時間受到嚴重的不法侵害，在民警棄他們母子等人而去的絕望時刻奮起反抗，造成了1死2重傷1輕傷的后果，其行為的性質應當被認定為正當防衛。于歡是有過錯的，其過錯在于防衛過當，定傷害罪應該沒有問題，但一審判決的量刑顯然不合理、不公正。 《刑法》第24條規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”于歡被訴的行為屬于“應當減輕或者免除處罰的情況”。 對正當防衛抽象肯定，具體否定，在辦理具體個案時往往打擊公民用正當防衛的方式同正在進行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。治療這個痼疾不是立法者的任務，而是執法和司法者的責任。（來源鳳凰大學問公眾號） 18、袁彬：“情緒犯”應從寬處理 袁彬（北京師范大學刑事法律科學研究院教授） 袁彬表示，于歡是“情緒犯”，其行為具有明顯的防衛性質，應認定為防衛過當，并綜合考量其防衛過當和特殊的情緒狀態，在處罰上做到顯著從寬。 從目前的判決看，于歡行為的防衛性質很明顯，但在限度把握上，我更傾向于是防衛過當。從道德層面看，被害人實施的行為性質非常惡劣，但從危及人身安全的程度上看，應該沒有達到嚴重危及人身安全的程度，對于歡的行為應該不能適用刑法關于特別防衛權的規定。 至于處罰，我覺得，對于激情導致的防衛過當行為，應該在防衛過當的基礎上，考慮其激情狀態予以較大幅度的從寬，甚至可以將免除處罰作為適用的基本原則。當然，如果行為過當的程度較大，也可以減輕處罰，但減輕的幅度要比一般的防衛過當大。本案中，于歡的行為雖造成一人死亡、兩人重傷，但法官也應當綜合考慮于歡行為的防衛性質、被害人的過錯、于歡當時的激情狀態作出合理的裁決。（來源于前街一號） 19、洪道德：難以判斷是否正當防衛 洪道德（中國政法大學教授） 防衛過當本身不是罪名，如果認定應負刑事責任，那罪名應是故意傷害罪。如果認定正當防衛的話，就不負刑事責任。 根據現有材料，沒有更多細節確定當時的不法侵害正在進行中。因為警察當時已經到場了，警察要到外面去了解情況的時候，于歡想要離開辦公室，遭到催債人的阻礙，阻礙、限制的行為是否屬于不法侵害、有沒有構成非法拘禁很難界定。（來源瀟湘晨報） 20、馬長生：于歡的行為構成正當防衛 馬長生（湖南師范大學法學院教授） 于歡的案件一審判決排除正當防衛，判處故意傷害值得推敲和商榷。根據新聞呈現的情況，討債人采取了非法拘禁的形式，同時還有毆打、侮辱的行為，特別是當著兒子的面侮辱母親，對行為人刺激非常大。在這樣的情況下，于歡的行為是不得已采取的一種防衛自己合法權益的措施。從法律上、情理上，于歡采取防衛的行動是可以理解的。 于歡的防衛行為發生在被拘禁、被侮辱的現場，而且是在被諸多所謂討債人暴力禁止他和母親離開現場，很可能繼續遭受毆打、侮辱的情況下，采取的自救和防衛措施，具有合理性與合法性。（來源瀟湘晨報） 21、李擁軍：“辱母殺人案”的判決理由缺少了什么？ 李擁軍（吉林大學法學院教授） 從輕的理由有二：一是，“被害人一方糾集多人，采取影響企業正常經營秩序，限制他人人身自由、謾罵他人的不當方式討債引發，被害人具有過錯”，二是，“被告人歸案后能如實供訴自己罪行”。然而依筆者看來，光有這些理由是不夠的。這些理由并不是對于歡從輕處罰的最為關鍵的理由。最為的關鍵理由應該是該行為“情有可原”、“其情可憫”，而這樣的理由卻被省略了，因此我說，該判決缺少了“情”字。 用老百姓的話講，杜志浩舉動是“作死”，于歡的反應的是“常情”。當母親受到侮辱，尤其是受到與性有關的侮辱，無論是保護母親還是復仇都是正常的反應，具有“情有可原”的成分。換言之，母親受到這樣的侮辱，還不起來反抗，還叫爺們嗎？母親養你這樣的兒子有何用？這該是本案中于歡應被從輕處罰的最有力的理由。 | 
